利用POS终端机非法套现会被判刑吗？--POS机支付人

信用卡支付是一种非现金交易付款的方式，提供简单的信贷服务。随着信用卡的普及，“以卡养卡”，将信用卡的消费信贷功能转变为现金贷款功能的行为日益普遍。这一现象催生了许多所谓“养卡公司”的诞生，先用自己的现金将持卡人的信用卡到期应还欠款偿还完毕，再利用POS机虚构交易等手段，帮助他人套取银行资金，通过先垫还，后消费的方式进行养卡。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十二条的规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
对此类信用卡套现类非法经营罪的特征可以从以下几个方面进行分析。首先，从客观方面分析，根据《解释》中的规定，非法经营罪需要由两个行为构成，即虚构交易套现行为及向信用卡持卡人直接支付现金。因此应明确行为人利用POS机套现后的资金去向，若用以循环地“以卡养卡”，则因不具有市场交易行为而不构成非法经营罪。其次，从侵犯的法益分析，非法经营罪保护客体为国家金融市场秩序，行为人在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡信贷功能转换为现金支付功能，使金融机构资金置于高度风险中，严重扰乱金融市场管理秩序。其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。最后，从主观方面分析，非法经营罪要求行为人以营利为目的。
综上，对于信用卡套现类非法经营罪的行为定性，可从构成要件入手进行分析。笔者通过研究近年来此行为涉非法经营罪无罪的案例，总结了以下5个无罪辩点。
无罪辩点1：行为人仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。
(2020)湘3127刑初54号
本院认为，公诉机关指控被告人谢雨燃违反国家管理规定，虚构交易，利用销售点终端工具（POS机）为信用卡现金套现，共计人民币9381611元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定构成非法经营罪，案件事实清楚，证据确实充分，但适用法律不准确，定性不当，指控罪名依法不能成立，本院不予支持。
其理由：非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法第二百二十五条第一款第（四）项规定的构成非法经营罪的情形是：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”相关司法解释有二：1、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”
由以上规定可以看出，信用卡套现行为构成非法经营罪须由两个行为完成，一是虚构交易等违法套现行为，二是套现完成后实施的经营行为，即向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金。只有二者结合才能构成非法经营罪。刑法并未规定“虚构交易套现”的单一行为构成非法经营罪或者其他罪。
其一，被告人谢雨燃仅实施了虚构交易套现行为，而没有实施利用自己的POS机为他人刷卡套现、向信用卡持卡人直接支付现金或者向指定付款方支付货币资金并从中获利的非法经营行为。市场经营活动的成立必然有客户参与，有经营者与客户之间的交易行为，经营者具有通过交易行为而获利之目的，这是市场经营活动的固有特征，而被告人谢雨燃的行为仅限于循环刷卡养卡，目的仅是为使自己借来的他人信用卡不逾期，不失信，并没有与其他市场主体发生交易行为，因此，其行为不属于市场经营行为，不符合非法经营罪的行为特征。从主观故意来讲，被告人谢雨燃没有非法获利之目的，行为人是否具有非法获利之目的，首先应该辩别其行为是否具有获利的可能性，只有确信其行为具有获利的可能性，才能进一步认定其是否具有非法获利之目的。本案被告人谢雨燃的行为明显不具有获利的可能性，其明知银行会因其刷卡收取手续费，不仅不能获利，反而会亏损手续费，其行为是明知不可能获利而为之的行为，因此，应当认定被告人谢雨燃主观上不具有非法获利的目的。综上，根据罪刑法定原则，依法不能认定被告人谢雨燃构成非法经营罪。
其二，被告人谢雨燃的行为没有给他人信用卡造成逾期或者损失，也没有给发卡银行造成任何经济损失，即没有造成社会危害后果。进一步讲，即使造成了社会危害后果，比如被告人谢雨燃刷卡后逾期不能归还，构成恶意透支，也不构成非法经营罪，而应当依照刑法第一百九十六条第一款（四）项和《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款之规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
其三，被告人谢雨燃持有他人信用卡28张的行为虽然违反了银行业信用卡管理规则，但该行为并不为刑法所禁止，刑法禁止的是非法持有他人信用卡，同时须达到较大数量才能构罪，而被告人谢雨燃持有的信用卡是向亲朋好友借来的，是其亲朋好友同意其持有并许可其使用的授权持有，不能认定为非法持有，故不能依照刑法第一百七十七条之一第一款（二）“非法持有他人信用卡，数量较大的”的规定以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
另外，被告人谢雨燃在覃某ＰＯＳ机刷卡套现行为也不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪，在此行为中，经营ＰＯＳ机的人是覃某，其刷卡套现客户若干人，被告人谢雨燃仅是其中之一。被告人谢雨燃及其辩护人董艺提出的被告人谢雨燃不构成非法经营罪的意见及理由，符合案件事实和法律规定，予以采纳。
昆检诉刑不诉〔2020〕48号
本院仍然认为包头市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据仅能证实赵某某利用POS机为其妻子申某某、其好友何某某进行刷卡套现，并将套现资金用于生意资金周转，实际并未发生任何交易行为。申、何二人的信用卡套现金额累计93.1113万元。且信用卡持卡人申某某、何某某并未造成金融机构逾期未还款的情形。赵某某使用跳码机套现的金额只有其自己的供述，加之POS机已灭失，没有其他证据相印证，故本案不符合起诉条件。
无罪辩点2：无非法经营的主观故意，利用pos机刷卡套现仅为自己刷卡套现方便、节约部分手续费，无牟利目的。
(2020)浙05刑终45号、(2018)浙0521刑初116号
对于被告人姜俊及辩护人提出被告人姜俊用POS机养某的行为不构成非法经营罪也不构成妨害信用卡管理罪，即使构成妨害信用卡管理罪也是情节比较轻微，可以不作为犯罪处理，且其中6张信用卡系其妻子吴某2所有，不应认定的意见，对于是否构成非法经营罪，经查，被告人姜俊申领pos机的目的不是为了对外经营谋取利益，没有将pos机刷卡套现作为一门生意来做，而是为了自己刷卡套现方便，也是为了省下一部分手续费，并不属于刑法意义上的特约商户，其仅仅是为了使自己的信用卡不逾期而养某，没有非法经营的主观故意。在本案中，被告人姜俊既是信用卡的实际持有者又是pos机的实际使用者，信用卡也是特定的亲属朋友的信用卡，故被告人姜俊以卡养某的行为不构成非法经营罪。对于是否构成妨害信用卡管理罪，经查，我国银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借，持卡人一旦领用了信用卡，也将受到与银行之间的合同约束，因此，被告人姜俊持有的均系从亲朋好友及同事处借来的21张信用卡，即使经过信用卡持卡人本人的同意将卡交姜俊使用是持卡人本人的真实意思表示，但是这种意思表示不能及于信用卡的使用，并不符合法律规定，不具有合法性依据。信用卡管理秩序的根基在于归属本人使用，被告人姜俊持有他人信用卡养某的行为系非法持有他人信用卡，侵犯了国家对信用卡的管理秩序。我国刑法规定妨害信用卡管理罪中非法持有他人信用卡的入罪标准是5张，被告人姜俊非法持有了他人21张信用卡，故其行为不属于情节比较轻微，可以不作为犯罪处理，综上被告人姜俊的行为构成妨害信用卡管理罪，以上意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人姜俊非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；还利用职务便利，挪用公司资金，数额较大，进行非法活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人姜俊犯挪用资金罪的罪名成立，但指控犯非法经营罪的罪名有误，予以纠正。被告人姜俊在供述挪用资金的犯罪事实时，还如实供述了公安机关尚未掌握的妨害信用卡管理的犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。
无罪辩点3：仅有被告人供述，无其他证据证明行为人存在刷卡套现的行为
(2012)潢刑初字第81号
本院认为，2009年2月28日《刑法修正案七》将非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为规定为非法经营行为之一。2009年12月16日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件﹥具体应用法律若干问题的解释》第七条：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向行用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。在本案中，潢川县人民检察院指控被告人尹xx犯非法经营罪的事实仅有被告人尹xx在公安机关供述为依据，但后来被告人在庭审中对该供述予以否认。证人王xx、刘xx的证言证实了尹xx所经营家具店的部分销售情况及交易情况，在该二人证言中没有证实尹xx刷卡套现的事实。证人汪xx的证言亦没有证实尹xx刷卡套现的事实。浙江温州平阳奥特家具有限公司出具的说明仅证实该公司向尹xx所经营的家具店供应家具的情况，不能排除尹xx辩称其多渠道进货的事实，亦不能证实尹xx刷卡套现的事实。公诉机关庭审中出示的尹xx所申领的22台POS机刷卡清单，虽能证明该22台POS机刷卡交易情况，但不能证实尹xx是否存在刷卡套现以及刷卡套现的金额。依照《刑事诉讼法》的规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。就公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪所提供的现有证据，不能证实尹xx实施了使用POS机，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的犯罪事实，故公诉机关指控被告人尹xx犯非法经营罪的证据不足，所指控的罪名不能成立。关于被告人尹xx的辩护人辩称本院没有管辖权的辩解意见，本院认为，本案最早是因尹xx申领的22台POS机中其中7台POS机注册的潢川县荣达电器营销部刷卡异常被潢川县公安局立案而案发，且本案系信阳市中级人民法院指定本院审理的案件，因此本院管辖，并无不当。
无罪辩点4：并非专门从事POS机套现业务，主观恶性较小。
甬奉检刑不诉〔2021〕155号
本院认为，被不起诉人方某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微：第一，被不起诉人方某甲系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好；第二，被不起诉人方某甲系个体经营商户，并非专门从事POS机套现业务，主观恶性较小；第三，被不起诉人方某甲案发后已退缴赃款，危害后果较小。
无罪辩点5：套现信用卡如期归还，没有扰乱国家金融管理秩序，情节显著轻微。
黑孙检刑不诉〔2023〕1号
2015年6月至2021年5月，被不起诉人徐某某多次用这台POS机帮助其同事和朋友在没有真实交易的情况下套刷信用，套现金额共计人民币19.379，266.58元，套现信用卡均如期归还。
本院认为，被不起诉人徐某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，鉴于其案发后自动投案，具有自首情节，并自愿认罪认罚，其行为显著轻微，具有免除处罚的情节。
所以我们最后总结就是，如果你办理的POS机，可以适当的自己使用一下或者用来正常经营收款。
千万不要用于给别人非法套现，这种就会造成犯罪的！
另外信用卡一定要按时还款，不要出现逾期还款或者不还款的情况。